Licença Maternidade de 180 dias para Mães Adotantes Independe da Idade do Adotado

A tese foi aprovada, na sessão plenária do Supremo Tribunal Federal do dia 10/3/2016, no julgamento de um recurso extraordinário (RE 778.889)– com repercussão geral – contra decisão do Tribunal Regional Federal da 5ª Região negando apelação de uma servidora pública que pretendia obter 180 dias de licença-maternidade como adotante, em equiparação ao prazo concedido para a licença de gestante, em razão de ter recebido a guarda de uma criança menor de um ano.

Dos nove ministros presentes à sessão, apenas Marco Aurélio divergiu do voto condutor do relator Luís Roberto Barroso. Ausentes os ministros Gilmar Mendes e Celso de Mello.

O TRF-5 entendera que a diferenciação de períodos de licença-maternidade estabelecida pela Lei 8.112/90 e pela Resolução 30/2008 do Conselho da Justiça Federal para as servidoras que adotam uma criança e para aquelas que geram os filhos não ofendia o princípio da isonomia previsto na Constituição, em face de “diferentes necessidades que não se encontram na mesma situação fática”. O acórdão destacava que mães biológicas, durante a gestação, passam por transformações físicas e psicológicas, necessitando assim de um maior período de tempo para repouso não só para a recuperação pós-parto, mas também para proteger a sua própria saúde.

Voto condutor

No seu voto, o ministro Barroso partiu do pressuposto de que a Constituição de 1988 acabou com a diferenciação entre filhos legítimos, ilegítimos, em processo de legitimação ou adotivos, que tinham, antes da Carta vigente, regimes jurídicos diferenciados.

Ele assentou o caráter constitucional da questão não só nos “princípios fundamentais” elencados nos quatro primeiros artigos da Lei Maior, mas também nos enunciados da cabeça do artigo 227 sobre os deveres da família, da sociedade e do Estado com relação à criança, e do parágrafo 6º do mesmo artigo: “Os filhos, havidos ou não relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação”.

O ministro-relator ressaltou que a Constituição de 1988 “mudou a própria noção de família, superando aquela tradicional, hierarquizada, na qual o homem era o chefe, e criando a família mais igualitária, e não apenas a que resulta do casamento, mas também de uniões estáveis e até homoafetivas”.

No seu entender, o tratamento mais gravoso dado ao adotado de maior idade pela lei anterior violava o princípio da proporcionalidade, pois quanto maior for a idade da criança maior a dificuldade de adaptação da criança à nova família. Assim, não se poderia “desequiparar” a mãe adotante da mãe gestante, a esta concedendo licença máxima de 180 dias e àquela período máximo de 90 dias, conforme a idade da criança. “Não há justificativa para licença maior para quem gera o bebê e bem menor para quem aceita o desafio de adotar criança com mais idade, mais difícil de ser educada”.

Assim, o ministro Roberto Barroso deu provimento ao recurso extraordinário, para reconhecer – no caso – o direito da recorrente à licença de 180 dias de afastamento remunerado. Em face da repercussão geral do RE, o relator formulou a tese aprovada pelo plenário ao fim do julgamento.

O único voto divergente foi do ministro Marco Aurélio, para quem o recurso em questão pressupunha ter o TRF-5 transgredido a Constituição, o que ele não podia aceitar, tendo em vista que o acórdão se baseava em lei em vigor. “Nossa atuação é vinculada ao direito positivo. E, no caso, trata-se de gestante e de gestação. Não posso assentar que o TRF transgrediu frontalmente a Carta” – afirmou.

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Diogenes Duarte

Jornalista – DRT 986/MS – Servidor do Poder Judiciário do MS – Membro do Grupo AFAGAS.